De l'origine et de l'utilité du contrat judiciaire

La première trace du contrat judiciaire ou jugement d'expédient en matière foncière pourrait être le jugement original de Wifred le Velu pour l'abbaye d'Amer du 17 avril 898.

Jugement original de Wifred le Velu, sur le site Persée

Extrait du commentaire: "Nous ne sommes donc pas en face d'un procès ordinaire, mais de ce que nous appellerions un jugement d'expédient, provoqué à l'effet de donner l'autorité de la chose jugée à un accord préalable des parties. On ne saurait interpréter autrement le rôle joué en cette circonstance par Gauzfredus, lequel, d'ailleurs, n'est pas sans analogues dans quelques autres actes de l'époque franque. La procédure suivie en l'espèce par le mail de Gerona est conforme à la pratique courante de la justice carolingienne. De même, la composition du tribunal ne paraît offrir aucune particularité. En revanche, pour le fond même de la cause, notre texte ne laisse pas d'être intéressant. Trasovadus, au nom du comte dont il est le représentant, invoque la vente à lui faite par une série de personnes des deux sexes qu'il énumère, produisant à l'appui l'acte écrit dont il se réclame. Le tribunal exige alors la comparution personnelle des auteurs de la vente, en vertu de la loi wisigothique ; or, lorsque les vendeurs sont interrogés à leur tour, ils répètent qu'ils ont vendu en effet, mais aussitôt ils s'avouent hors d'état de prouver leur propre droit, et, bien que le parchemin soit malheureusement très mutilé à cet endroit décisif, il est visible que les colons abandonnent, ..."

On considère en général que ce qui distingue le jugement d'expédient du jugement de donné-acte, c'est que, pour le second, le juge n'exerce qu'une activité d'officier public, il constate, alors que, pour le premier, le juge exerce véritablement une activité juridictionnelle. Mais cette distinction, très ancienne, doit être corrigée au vu en particulier des plus récentes modifications du Code de procédure civile. La tendance actuelle n'est pas, comme on pourrait le penser, la recherche de modes alternatifs de règlement des litiges en dehors du juge mais, au contraire, une recherche des solutions permettant de prévenir ou de régler les contentieux sous le contrôle du juge, en attendant  une probable extension du domaine de la clause compromissoire.

Les modifications du Code de procédure civile tendent certains à renforcer la qualité d'officier public du juge, ce qu'il était déjà et surtout en 898.

Mais dès lors il est nécessaire d'affiner les trois catégories de décisions en cause aux frontières floues:

- Les jugements d'expédient, ou jugements convenus ou encore jugements d'accord, sont des décisions par lesquelles le juge tranche un litige après que les parties se soient entendues sur la solution à donner. Le juge prononce une véritable décision motivée : il ne se limite pas à consacrer un accord intervenu. Même si le juge constate dans sa décision un accord préalable des parties, il déclare les droits, les obligations des plaideurs, examine les termes de leur accord, prononce des condamnations et fait donc oeuvre de juge (E. Glasson, A. Tissier, R. Morel, Traité, t. 3, p. 22). En conséquence, les jugements d'expédient sont considérés comme des jugements contentieux à qui est reconnu l'autorité de la chose jugée. Lorsqu'une décision constate l'accord des parties sur la cession d'un terrain et tranche diverses questions litigieuses, elle a un caractère contentieux et acquiert l'autorité de la chose jugée (Cass. com., 10 mars 1952 ; Cass. 1re civ., 2 juill. 1963 : Bull. civ. 1, n° 360).

- Les contrats judiciaires. Il y a contrat judiciaire quand le juge consacre l'accord des parties sans prononcer de décision sur le litige (Cass. req., 10 juin 1895 ; Cass. req., 21 déc. 1932). Le contrat judiciaire a la forme d'un jugement, mais, au fond, c'est une véritable convention, de telle sorte qu'en l'absence de tout élément contentieux il n'est pas concevable d'attacher l'autorité de la chose jugée à cette décision. Mais grâce à cette technique, les parties obtiennent un titre exécutoire (Cass. civ., 9 janv. 1889 : S. 1889, 1, p. 118. – 16 juin 1926 : S. 1926, 1, p. 326), leur accord étant constaté dans un acte authentique. La nature conventionnelle de cette opération interdit cependant de se référer à l'autorité de la chose jugée.

- Les jugements de donné-acte ou de donner-acte. Au cours d'une instance, il arrive parfois que l'une des parties demande au juge de constater un fait déterminé (comme une déclaration émanant d'un tiers ou de l'adversaire) ou un accord intervenu entre les plaideurs pour mettre fin au litige : elle sollicite qu'il lui en soit donné acte. En principe, le jugement de donné-acte n'a pas l'autorité de la chose jugée parce que le tribunal ne décide rien, ne juge rien. Le juge agit comme un officier public constatant la survenance d'un fait de nature à produire des conséquences juridiques. Ce constat, n'emportant aucune décision, n'a pas l'autorité de la chose jugée et ne peut pas constituer un titre (Cass. Civ. 1re; 19 janv. 1967 : Bull. civ. II, n° 28. – 28 nov. 1968 : Bull. civ. II, n° 288). Comme en ce qui concerne les contrats judiciaires, l'absence d'autorité de la chose jugée n'ôte pas toute autorité aux jugements de donner acte. En effet, les constatations qu'ils contiennent sont l'oeuvre d'un magistrat, ce qui leur confère une force probante spécifique. Dès lors, seule la voie de l'inscription de faux permet de les contester (Cass. req., 21 juin 1877 ; Cass. crim., 5 juin 1958 : JCP G 1960, II, 11437). Mais, il convient de faire la distinction entre la force probante et l'autorité de la chose jugée dont les décisions de donné-acte sont dépourvues (Cass. 1re civ., 2 janv. 1959 ; CA Grenoble, 4 juill. 1960).

Avec en plus la transaction homologuée, la panoplie des instruments permettant d'authentifier les mutations immobilières, hors circuit notarial, est large. Cependant le recours à l'authentification par le juge resterait d'une application pratique réduite, tenant la longueur, le temps et le coût des procédures, si l'avocat n'avait pas à sa disposition, d'une part, la prénotation ou quasi-prénotation au service de la publicité foncière (anciennement conservation des hypothèques) : assignation-prénotation d'une vente et, d'autre part, le second alinéa de l'art. 768 CPC issu du décret n° 2005-1678 du 28 déc. 2005, applicable depuis le 1er mars 2006), selon lequel le juge de la mise en état homologue, à la demande des parties, l'accord qu'elles lui soumettent. Si, au principal, l'ordonnance du juge de la mise en état n'a pas l'autorité de la chose jugée, elle assure l'authentification de l'accord et lui donne force exécutoire.

Depuis mon premier article sur le sujet, sur JurisPrudentes, en 2010, un texte récent est intervenu.

Le nouvel art. 710-1 du Code civil, créé par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 - art. 9 - dispose que tout acte ou droit doit, pour donner lieu aux formalités de publicité foncière, résulter d'un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France, d'une décision juridictionnelle ou d'un acte authentique émanant d'une autorité administrative.

Toutefois, il ne modifie pas les données précédentes. Si le jugement de donné-acte ne peut être qualifié de décision juridictionnelle, cette qualification s'impose pour les autres formes où le juge a un rôle autre que celui d'enregistrer : le jugement d'expédient, le contrat judiciaire et le jugement d'homologation d'une transaction.

Il n'y a donc pas de monopole notarial sur le service de la publicité foncière. Les modes juridictionnels après accord des parties existent à côté des actes authentiques. Ils sont peu employés car mal connus des avocats. Cela devrait changer.

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Dernière minute : le juge des référés a la possibilité de constater le contrat judiciaire ; sa décision aura l'autorité de la chose jugée mais seulement entre les parties concernées.