Légèreté du notaire recevant des procurations pour mainlevée hypothécaire

- Cour d'appel de Colmar, Chambre civile 2, section A, 8 décembre 2016 RG n° 15/02684 :

Selon l'art. 64 de la loi du 1er juin 1924 (droit local Alsace-Moselle), les actes de mainlevée d'inscriptions hypothécaires doivent être passés sous forme authentique.

L'art. 37 du décret du 18 novembre 1924, applicable à la date des actes de mainlevée litigieux, dispose que la procuration à l'effet de donner mainlevée d'une inscription hypothécaire est donnée par acte authentique ou authentiquement légalisé.

L'art. 39 du même décret énonce que la légalisation est effectuée par un notaire et qu'elle ne doit avoir lieu que si la signature a été donnée ou reconnue en présence du notaire.

Si la jurisprudence admet qu'il n'est pas nécessaire que la mention de légalisation fasse état de cette formalité, la preuve que celle-ci n'a pas été accomplie peut être rapportée et ce, par tout moyen et non pas nécessairement par inscription de faux, dès lors que la mention apposée sur l'acte par le notaire ne précise pas que la signature légalisée a été donnée ou reconnue en sa présence.

En l'occurrence, les mentions manuscrites portées sur chaque procuration par le créancier indiquent un lieu d'établissement erroné, et le notaire admet ne plus se souvenir des circonstances de leur établissement. Il est indifférent que le notaire ait pu rencontrer le mandant à l'occasion d'autres actes antérieurs à ceux qui sont en cause, dès lors qu'il devait, pour chaque acte légalisé par lui, faire établir ou reconnaître en sa présence la signature du mandant.

Par ailleurs, si ces procurations donnaient pouvoir au mandant de donner mainlevée des inscriptions hypothécaires, ceci n'était pas de nature à dispenser le notaire d'effectuer toute vérification quant à la régularité du paiement anticipé intervenu. Or, le notaire s'est contenté des informations fournis par le notaire rédacteur de l'acte de vente des immeubles hypothéqués. En outre, ces informations faisaient état d'un remboursement au mandataire, qui n'avait pourtant aucun pouvoir pour recevoir ces paiements et aucune mention d'un paiement libératoire n'était portée sur la copie exécutoire de chaque acte de prêt.

La responsabilité du notaire est donc engagée. Le préjudice éprouvé par le mandant consiste en l'impossibilité de recouvrer les sommes prêtées, en raison d'une part, de la perte des sûretés que constituaient les inscriptions hypothécaires, et d'autre part, de l'insolvabilité du mandataire. Par ailleurs, une action contre les emprunteurs, aléatoire dans la mesure ou ils ont acquitté les montants dont ils étaient redevables, n'était pas un préalable nécessaire à une action contre le notaire. En effet, la responsabilité du notaire ne présente pas un caractère subsidiaire. Le préjudice ne consiste donc pas en une perte de chance, mais en la perte de la créance de remboursement de chaque prêt, dont le prêteur avait l'assurance d'être payé en vertu des inscriptions hypothécaires dont il bénéficiait.

Exception de nullité tenant à ce que l'acte de prêt n'a pas été signé par le clerc mandataire

- Cour de cassation, Chambre civile 1, 1er juin 2016, pourvoi N° 15-15.264, inédit :

Selon acte reçu par un notaire le 26 septembre 2005, la banque CAMEFI a consenti à un couple un prêt immobilier.

Invoquant une défaillance des emprunteurs, la banque leur a fait délivrer un commandement de payer valant saisie immobilière et les a assignés, le 1er juin 2010, à l'audience d'orientation du juge de l'exécution.

Le notaire et la SCP notaire ayant été appelés en intervention forcée, les emprunteurs ont sollicité l'annulation du contrat de prêt en invoquant l'irrégularité de la désignation de la secrétaire de l'étude notariale mandatée pour les représenter à l'acte.

Pour déclarer les emprunteurs recevables à invoquer, par voie d'exception, la nullité du contrat de prêt, l'arrêt d'appel énonce que, s'il n'est pas contesté qu'ils ont payé plusieurs mensualités de remboursement du prêt, il ne peut en être déduit qu'ils aient eu la volonté claire et non équivoque de ratifier le mandat donné à la secrétaire de l'étude en dépit de son manque de pouvoir, dès lors qu'il n'est pas prouvé que, lorsqu'ils ont exécuté leurs obligations d'emprunteurs, ils avaient connaissance de cette irrégularité et qu'ils souhaitaient la valider.

En statuant ainsi, alors que l'exception de nullité ne peut être invoquée que pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté et que la ratification porte sur les engagements résultant du mandat et non sur l'irrégularité de la désignation du mandataire, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de rechercher si les conditions de la confirmation de cette désignation étaient remplies selon les conditions définies par l'art. 1338 du Code civil, la cour d'appel a violé l'art. 1998 du Code civil.

Rôle du notaire dans le mandat de protection future

Dans l'exécution du mandat de protection future, le rôle du notaire est prépondérant en ce qui concerne le contrôle de la gestion du patrimoine du mandant. Selon l'art. 491 du Code civil, le notaire rédacteur du mandat est tenu de conserver les comptes de gestion et doit saisir le juge des tutelles de tout mouvement de fonds et de tout acte non justifiés ou n'apparaissant pas conformes au mandat.

À cet égard, le rapport parlementaire n° 3557 précise qu'il appartient au juge des tutelles, le cas échéant après avoir été informé d'une irrégularité par le notaire, de faire vérifier les comptes comme s'il s'agissait d'une tutelle (par adoption d'un amendement, cette obligation d'information a été convertie en une obligation du notaire de saisir le juge des tutelles d'une opération suspecte).

Légalement, la mission du notaire est limitée à la conservation des pièces et d'alerte du juge des tutelles en cas d'anomalie relevée. Mais, au vu de la rédaction des art. 486 et 491 du Code civil, un devoir d'alerte semble reposer sur le notaire alors même que celui-ci n'est pas investi d'une mission de contrôle et de vérification desdits comptes.

A noter qu'il existe un tarif spécial pour l'examen des comptes par le notaire, ce qui tend à renforcer l'existence d'une responsabilité dudit notaire.

Source:

- Droit de la famille n° 3, mars 2016, form. 3
Mandat notarié de protection future "pour soi-même". Mandat général
Formule par Eric MALLET
Diplôme d'études supérieures spécialisées de droit notarial 

 

Faut-il une procuration notariée pour un acte immobilier

Le notaire ne peut pas être le mandataire apparent de ses clients

- Arrêt n° 294 du 20 mars 2013 (pourvoi 12-11.567) de la 3e Chambre civile de la Cour de cassation :

Les époux X ayant décidé de vendre un garage, leur notaire, M. Z, a établi en faveur de M. A, avec possibilité de substitution, un projet de promesse de vente, non signé, mentionnant un prix de 25.000 euro qu’il a envoyé au notaire de ce dernier ; devant le refus des époux X de signer la vente en faveur de la SCI VAGRJ se présentant comme substituée dans les droits de M.A, cette dernière les a assignés pour faire juger que la vente était parfaite.

Pour accueillir cette demande, l’arrêt d'appel retient que dans diverses lettres que le notaire Z a envoyées à son confrère ou à la mairie il s’est présenté comme le mandataire des époux X et qu’il ressort de l’ensemble des éléments un accord sur la chose et le prix.

En statuant ainsi, alors que le mandat apparent ne peut être admis pour l’établissement d’un acte par un notaire instrumentaire avec le concours d’un confrère, les deux officiers publics étant tenus de procéder à la vérification de leurs pouvoirs respectifs, la cour d’appel a violé l'art. 1998 du Code civil.

Le notaire doit vérifier les déclarations faites par le mandataire

- Cour d'appel de Montpellier, Ch. 1, sect. A O1, 18 avr. 2013 (RG n° N° 11/05865) :

Suivant acte reçu par Maître B, notaire associé à SANARY/MER, le 9 déc. 2004, M. Robert R, représenté par sa mère et présenté de manière mensongère comme ne faisant l'objet d'aucune procédure collective, a vendu la nue-propriété d'un bien immobilier à la SCI ESPÉRANCE H 1890 que dirigeait son frère Roger, et que le mandataire judiciaire chargé de sa liquidation a engagé, sur le fondement de l'art. L. 641.9 du Code de commerce, une action en inopposabilité de la vente contre l'acquéreur, lequel a recherché la responsabilité de la société notariale.
 
Il ressort de l'acte du 9 déc. 2004 que M. Robert R est mentionné comme étant directeur de société.
 
Si la bonne foi et la sincérité du vendeur sont en principe présumées, le notaire est tenu, en cas de représentation d'une partie par un mandataire, de vérifier les déclarations faites en son nom.
 
En l'espèce la qualification de directeur de société renvoyait à celle de gérant de société et ce d'autant plus qu'un acte reçu dans la même étude le 12 janv. 1990 mentionnait M. Roger R comme étant gérant de société.
 
Le fait que M. Roger R soit représenté à l'acte par sa mère ne dispensait pas le notaire instrumentaire de vérifier la situation exacte du vendeur.
 
En effet l'obligation de vérification des déclarations du mandataire n'est pas liée à la qualité dudit mandataire.

Nouvelle décision concernant l'annexe des procurations

- Cour de cassation, Chambre civile 1, 27 nov. 2013, RG N° 12-16.880 :

Selon l'art. 8 du décret n° 71-941 du 26 nov. 1971, dans sa rédaction applicable à la cause, les procurations doivent être annexées à l'acte à moins qu'elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l'acte ; dans ce cas, il est fait mention dans l'acte du dépôt de la procuration au rang des minutes ; de la combinaison de l'art. 23 du décret n° 71-941 du 26 nov. 1971, dans sa rédaction applicable à la cause, et de l'art. 1318 du Code civil, il résulte que l'inobservation de ces obligations ne fait pas perdre à l'acte son caractère authentique, partant, son caractère exécutoire.

Pour ordonner la radiation et la mainlevée de l'inscription d'hypothèque provisoire, l'arrêt retient que le contrat de prêt établi le 30 déc. 2005 ne précise pas que la procuration reçue le 6 sept. 2005 a été déposée au rang des minutes du notaire, ni qu'elle a été annexée à l'acte, qu'il n'est pas justifié que la procuration délivrée par les emprunteurs porte elle-même la mention de son annexion à l'acte et qu'en raison de ces irrégularités substantielles, cet acte notarié a perdu son caractère authentique et sa force obligatoire.

En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés en ce qui concerne l'acte du 30 déc. 2005.