Prestation compensatoire, pas lieu de tenir compte de l'origine des biens composant l'actif de communauté.

 - Cass. Civ. 1re, 21 oct. 2015, n° 14-25.316, F-D :

L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu au visa des art. 270 et 271 du Code civil.

Un jugement a prononcé le divorce de Mme X et M. Y qui s'étaient mariés le 8 mars 1998, sous le régime de la communauté universelle.

Pour rejeter la demande de l'épouse en paiement d'une prestation compensatoire, l'arrêt d'appel retient qu'eu égard à la durée du mariage qui n'a pas été très importante pas plus que celle de la vie commune, aux problèmes de santé très sérieux présentés par le mari ainsi qu'au fait que la communauté a été constituée exclusivement par les apports consentis par ce dernier, le divorce ne créera pas de disparité dans les conditions de vie respectives des époux

En statuant ainsi, alors que, pour apprécier la disparité résultant de la rupture du lien conjugal, il n'y avait pas lieu de tenir compte de l'origine des biens composant l'actif de communauté, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Note. Au jour de leur mariage, en communauté universelle, le mari était déjà à la retraite et percevait une pension d'environ 100 000 EUR par an. Les biens constituant la communauté avaient été apportés par l'époux. Le mariage a duré quinze ans. Le juge du divorce, retenant en particulier que la communauté a été constituée exclusivement par les apports consentis par l'époux, a estimé que la disparité de situations entre les deux époux ne préexistait au mariage et ne résultait donc pas du divorce. Dès lors, il a refusé d'accorder à l'épouse la prestation compensatoire que celle-ci demandait. Cet arrêt est cassé par l'arrêt ci-dessus rapporté. 

Le rôle du notaire en matière de divorce

Auteur : Chambre des notaires de Dordogne 

(26 février 2013)

LE ROLE DU NOTAIRE EN MATIERE DE DIVORCE

I - L’intervention du notaire en matière de divorce :

  1. Elle peut être amiable :

Il en est ainsi lorsque le notaire est désigné par les époux dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel (art 250 Civ) donc avant le divorce. Cette intervention ne présente pas de difficultés puisque le notaire est choisi. Il établit la liquidation partage qui sera homologuée par le juge lors du prononcé du divorce.

Nous sommes dans une phase purement amiable.

  1. Elle peut être judiciaire :

Dans ce cas le notaire est notaire commis.

a – Il en est ainsi lorsque sa nomination intervient avant le divorce et ce dans le cadre des mesures provisoires que peut ordonner le juge durant la phase de conciliation (nomination dans l’ONC).

Ainsi, le notaire peut être nommé :

  • en qualité d’expert en vertu des dispositions de l’article 255-9° Civ ; dans ce cas le notaire est désigné en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;

  • en qualité de liquidateur en vertu des dispositions de l’article 255-10° Civ. ; dans ce cas le notaire est désigné pour élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. Il peut, dans ce cadre, formuler des appréciations juridiques, ce qui lui est impossible de faire dans le cadre de sa mission d’expert. Il a une mission de « pré-liquidation », qui l’oblige à rendre un rapport et à formuler des propositions permettant d’éclairer le juge.

b – Il en est ainsi, également, lorsque le notaire est désigné dans le cadre d’un partage judiciaire proprement dit (1360 CPC) qui suppose nécessairement une assignation en partage judiciaire qui donnera lieu :

  • soit à une procédure dite allégée : le JAF ordonne le partage et charge le notaire de la rédaction du partage ;

  • soit à une procédure dite complète où le JAF nomme un notaire et un juge commis.

c – Il en est ainsi, également, au regard de la récente jurisprudence de la Cour de Cassation qui, faisant une stricte application de l’article 267 1er alinéa du code civil, considère qu’il appartient au juge d’ordonner la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux et de désigner un notaire pour y procéder.

(Arrêt du 23 mai 2012 et deux arrêts du 7 novembre 2012)

Doit-on en déduire qu’il y a lieu de considérer qu’une phase de partage judiciaire s’ouvre par le seul fait de la désignation du notaire par le juge ?

Les données de la question sont les suivantes :

- une circulaire n° CIV/10/10 du 16 juin 2010 de la Chancellerie indiquait clairement que « en l’absence d’accord des parties, aucun texte ne permet au juge aux affaires familiales qui statue sur le divorce de désigner un notaire » ;

- la doctrine et la pratique notariale en avaient déduit légitimement, que le notaire ne pouvait pas être nommé par le juge et qu’en conséquence son intervention demeurait amiable, puisqu’il devait être choisi par les parties, qui demeuraient libres de procéder au partage ou de rester dans l’indivision;

Les hésitations qui n’étaient plus permises, quant à la nature amiable de l’intervention du notaire, sont balayées par la jurisprudence de la Cour de Cassation.

La Cour de Cassation, occultant le principe selon lequel un partage judiciaire ne peut être envisagé qu’en cas d’échec d’une phase amiable préalable, considère ainsi que la phase judiciaire du partage s’ouvre par le seul fait de la désignation du notaire par le juge.

Au vu d’une telle jurisprudence, les époux ne sont même plus libres de décider de rester dans l’indivision, puisque le juge a ordonné le partage…

Dans ces cas de désignation judiciaire, comment est choisi le notaire ?

a/ le choix appartient aux parties en priorité ; le juge entérine le choix des parties ;

b/ à défaut, le juge désigne un notaire ;

Etant précisé :

  • que la désignation du Président de Chambre avec faculté de délégation n’est plus possible (depuis le 1.01.2007) ;

  • qu’un seul notaire est désigné ;

  • que les époux peuvent se faire assister d’un notaire de leur choix ;

  • que la désignation du notaire est une désignation personnelle (ce qui exclut la désignation d’une société) ;

  • que le départ à la retraite du notaire met fin à sa désignation et qu’il convient en conséquence de faire procéder par le juge à la désignation d’un nouveau notaire;

  • qu’il en serait de même en cas de démission d’un notaire de son office ou de cession de ses parts sociales, suivie d’une réinstallation au sein d’un autre office ;

  • que le changement de notaire en cours de procédure, à la demande des parties qui le souhaitent, est possible ; dans ce cas le changement doit être constaté par le juge.

II – Quelles sont les conséquences de la jurisprudence de la Cour de Cassation sur les procédures en cours ?

Considérant que ces conséquences sont rétroactives, toutes les procédures en cours sont concernées.

Plusieurs hypothèses sont à considérer :

1/ Le divorce a été prononcé avant le 1er janvier 2010 (date d’entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2009 sur la simplification et clarification du droit), le notaire a été désigné par le juge : le notaire agit dans le cadre d’un partage judiciaire ;

2/ Le divorce a été prononcé à compter du 1er janvier 2010, le notaire a été désigné par le juge : le notaire agit dans le cadre d’un partage judiciaire ;

3/ Le divorce a été prononcé à compter du 1er janvier 2010, le notaire n’a pas été désigné par le juge : le notaire agit dans le cadre d’un partage amiable. Dans ce cas, il y a lieu d’appliquer la circulaire de la Chancellerie du 16 juin 2010.

Ainsi :

  • les époux peuvent souhaiter demeurer dans l’indivision : il n’y a rien à faire ;

  • les époux peuvent parvenir à un accord de partage : le notaire régularise l’acte ;

  • les époux ne parviennent pas à un accord : l’un d’eux doit assigner l’autre en partage judiciaire.

Observation :

  • si la désignation du notaire par le juge ou l’assignation en partage est antérieure au 1er janvier 2010 : le partage relève de la compétence du TGI ;

  • si la désignation du notaire par le juge ou l’assignation en partage est postérieure au 31 décembre 2009 : le partage relève de la compétence du JAF.

Etant précisé, qu’à tout moment de la procédure, les parties peuvent décider d’abandonner les voies judicaires et procéder à un partage amiable.

III – Quel est le rôle du notaire dans le cadre d’un partage amiable ?

  • tout mettre en œuvre pour parvenir à un partage ;

  • concilier les parties et si accord régulariser un partage ;

  • encadrer la phase amiable dans un délai raisonnable (6 mois à 1 an) ;

  • si désaccord des parties, le notaire devra les inviter à assigner en partage judiciaire ;

  • il établira un acte notarié de « déclaration des parties valant procès-verbal de difficultés », voire un rapport expliquant les opérations et diligences entreprises, ainsi que les points d’accord et de désaccord. Ces acte et rapport serviront de base juridique à l’assignation.

En effet, une assignation, au risque d’être systématiquement rejetée par le juge, doit impérativement être précédée d’une phase amiable. Il est donc nécessaire de pouvoir démontrer l’échec de cette phase amiable.

IV – Quel est le rôle du notaire dans le cadre d’un partage judiciaire ?

. Dans ce cadre de partage judiciaire (procédure allégée ou complète) le rôle du notaire commis est similaire, dans son approche, mais dans son approche seulement, au rôle qui est le sien dans le cadre d’un partage amiable, c'est-à-dire tenter d’aboutir à un partage…

. Cependant, sur le plan du droit, il y a lieu de distinguer le rôle qui est le sien dans le cadre d’une procédure allégée et dans le cadre d’une procédure complète.

En effet :

    • dans le cadre d’une procédure allégée de partage judiciaire, le notaire désigné doit établir l’acte de partage conformément aux prescriptions du jugement rendu (art 1361 à 1363 du CPC) ;

    • dans le cadre d’une procédure complète de partage judiciaire, sa mission est plus importante, puisque le notaire désigné doit procéder aux opérations de partage et non pas simplement établir un acte constatant le partage (art 1364 à 1376 CPC. Il devra notamment :

      • dresser un état liquidatif, établir la masse à partager, les droits des parties, la composition des lots… (1368 CPC) ;

      • établir rapidement un procès-verbal d’ouverture des opérations.

. Toutefois, le notaire, à la différence du partage amiable, doit dans le cadre d’un partage judiciaire, respecter impérativement la procédure contradictoire, c’est-à-dire :

  • ne pas recevoir les époux séparément ;

  • les convoquer par LR + AR ou exploit d’huissier ;

  • convoquer leurs avocats respectifs en prenant soin de s’assurer préalablement de leurs disponibilités ;

  • accomplir sa mission dans un délai maximum d’ 1 an à compter de sa désignation, sauf prorogation d’1 an maximum accordée par le juge ; étant précisé que ce délai d’un an est suspendu en cas d’expertise ou de mise en vente d’un bien ordonnée par le juge, jusqu’à la remise du rapport d’expertise ou de la vente du bien ;

  • procéder personnellement aux opérations, ce qui exclut la possibilité de faire recevoir les époux par un associé ou un collaborateur, que ce dernier soit habilité ou non ;

. En cas d’accord des parties, le notaire dresse un acte de partage et en informe le juge, qui clôture la procédure.

. A défaut d’accord des époux sur les termes d’un partage ou de refus par une partie de signer l’acte de partage, le conjoint le plus diligent doit saisir le JAF (ou le TGI si nomination antérieure au 1.01.2010) afin d’obtenir l’homologation.

. Enfin, que doit faire le notaire en cas d’inertie d’une des parties qui refuse de se présenter :

  • la mettre en demeure, par acte extra-judiciaire, d’avoir à comparaître ou se faire représenter ;

  • à défaut de comparution ou de représentation dans les 3 mois de la mise en demeure, le notaire requiert du JAF, la désignation d’un représentant.

V - Quelle est la rémunération du notaire ?

1/ En cas de partage amiable (avant ou après le prononcé du divorce) :

  • s’il y a accord des parties et signature du partage, le notaire est rémunéré selon le tarif ;

  • s’il n’y a pas signature du partage, le notaire n’a droit à rien ; dans ce cas, le notaire peut être rémunéré en vertu de l’article 4, avec accord préalable des parties ; il est prudent de recueillir cet accord en tout début de phase amiable;

  • s’il y a plusieurs notaires, il y lieu d’appliquer le règlement déontologique pour le partage des émoluments ;

2/ En cas de désignation au titre de l’article 255.9° Civ (mission d’expert) :

  • la rémunération du notaire obéit aux règles applicables en matière d’expertise judiciaire ( art 1120 NCPC) : ce sont les époux qui, sauf bénéfice de l’aide juridictionnelle, font l’avance des frais dont le montant est fixé par le juge.

  • Il n’y a pas de partage d’émoluments avec un notaire qui assisterait un époux ;

3/ En cas de désignation au titre de l’article 255.10° Civ (mission de « pré-liquidateur ») :

  • le montant des émoluments dus est prévu par le tarif ; ils sont de la moitié de ceux qui seraient dus pour l’établissement d’un acte liquidatif (procès-verbaux d’ouverture et de lecture inclus) ;

  • si le notaire désigné est ensuite celui qui établira l’acte de partage, les sommes versées s’imputeront sur les émoluments dus au titre de ce dernier acte ; en fait, le notaire , dans ce cas, perçoit moitié des émoluments lors de sa mission 255.10° et moitié lors du partage lui-même ;

  • si les parties font le choix d’un autre notaire pour la liquidation amiable, les émoluments versés au titre de 255.10° sont perdus pour celui qui les a versés ;

  • enfin, bien que l’acte soit tarifé, le juge doit rendre une ordonnance de taxe, dans laquelle il se borne à vérifier que le tarif a été convenablement appliqué.

4/ En cas de partage judiciaire (après désignation du notaire par le juge ou après assignation par un époux ou requête par les deux faisant suite à un échec de la phase amiable) :

  • le notaire commis est rémunéré selon le tarif ;

  • Il n’y a pas de partage d’émoluments en cas d’intervention d’un ou plusieurs notaires ; le notaire assistant un époux doit se faire rémunérer par cet époux conformément à l’article 4 du tarif des notaires ;

  • Si le partage judiciaire devient amiable, par abandon des voies judiciaires et en conséquence par la signature d’un acte amiable de partage, il y a partage des émoluments entre les notaires conformément au règlement qui leur est applicable.

Documentation :

- Semaine juridique Ed Not : « Liquidation et partage après divorce : une réforme urgente s’impose » (Jacques COMBRET – Nathalie BAILLON-WIRTZ (n° 8 – 22 février 2013)

- Semaine Juridique Ed Not « Liquidation et partage après divorce – Petit guide pratique sur le rôle du notaire » (Jacques COMBRET – Nathalie BAILLON-WIRTZ et Olivier GAZEAU) n° 12 – 25 mars 2011 ;

- « Charte relative à la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux dans les procédures de divorce autres que par consentement mutuel » Chambre des Notaires de la Gironde (17.06.2010) (portail CRN BORDEAUX) ;

- « Guide de la liquidation des intérêts pécuniaires des époux » Chambre des Notaires de la Gironde - (portail CRN BORDEAUX).

Textes :

  • Loi du 26 mai 2004 relative au divorce ;

  • Loi du 23 juin 2006 relative aux successions et libéralités qui a réorganisé la liquidation partage des intérêts patrimoniaux des époux, puis son décret d’application du 23 décembre 2006 ;

  • Loi du 12 mai 2009 dite de simplification et de clarification du droit et son décret d’application du 17 décembre 2009 ;

  • Circulaire de la Chancellerie du 16 juin 2010 relative à l’application de la procédure devant le JAF en matière de régimes matrimoniaux et d’indivisions;

Partage après divorce ; un cas d'exercice de l'action oblique

- Cour d'appel de Paris, Pôle 3, chambre 1, 21 oct. 2015, RG N° 14/12617 :

L'action oblique est une voie de droit qui permet à un créancier dont la créance est certaine, liquide et exigible d'exercer, au nom de son débiteur, les droits et actions de celui-ci, lorsque le débiteur, au préjudice du créancier, refuse ou néglige de les exercer.

Cette action est prévue par l'art. 1166 du Code civil français :

« Les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne »

L'action oblique exercée par le liquidateur judiciaire d'une société contre la débitrice est bien fondée :

Le liquidateur judiciaire justifie d'une créance certaine, liquide et exigible puisque la débitrice a été condamnée à paiement par deux décisions de justice définitives, en particulier au titre du comblement du passif. Ces condamnations sont déjà anciennes, puisque datant de 2007 et 2009, et la débitrice n'a pas exercé l'action en partage de l'immeuble qu'elle possède en indivision avec son époux. Ceci caractérise une carence dans le respect de ses obligations et une négligence de sa part mettant en péril les intérêts du créancier.

Il convient donc, en application de l'art. 815-17 du Code civil et de l'art./ 1166 du Code civil, de confirmer le jugement en qu'il a ordonné l'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de l'indivision et la licitation de l'immeuble.

Désignation du notaire par le juge du divorce ?

- Cass. 1re civ., 7 nov. 2012, n° 12-17.394 :

Un jugement de divorce rendu en 2010 a commis le président de la chambre départementale des notaires, avec faculté de délégation, pour procéder à la liquidation des droits patrimoniaux des époux et un juge pour surveiller les opérations et faire rapport en cas de difficultés. Mais un arrêt rendu par la Cour d'appel de Toulouse infirme ce jugement au motif que le juge du divorce ne peut pas désigner un notaire. Sous le visa des art. 267, alinéa 1er du Code civil et 1361 alinéa 2 du Code de procédure civile, la Cour de cassation affirme que "le juge en prononçant le divorce des époux ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux et, le cas échéant, désigne un notaire".

Cette "affirmation" soulève une difficulté. Comment concilier cette désignation avec les dispositions de l'art. 1360 du Code de procédure civile selon lesquelles le partage judiciaire ne peut être demandé sans qu'il soit fait un état actif et passif de ce qu'il y a à partager et sans tentative de partage amiable préalable ?

La Chancellerie avait anticipé pour pallier cette difficulté :

Une circulaire du ministre de la Justice du 16 juin 2010 (Circ. n° CIV. 10/10, 16 juin 2010), qui bien sûr n'a aucune valeur normative, avait précisé qu' "en l'absence d'accord des parties, aucun texte ne permet au juge aux affaires familiales qui statue sur le divorce de désigner un notaire". Celle-ci était appliquée par la plupart des juridictions. Selon la Chancellerie, il devait donc y avoir deux instances, l'une en divorce, l'autre en partage judiciaire. Le juge du divorce ne pouvait donc plus, en ordonnant les opérations de partage, désigner un notaire ou le président de la chambre des notaires avec faculté de délégation. Il fallait qu'un indivisaire assigne l'autre en partage judiciaire, en respectant l'art. 1360 du CPC. Ce n'est pas - malheureusement - la position de la Cour de cassation.

Il reste à espérer que les tribunaux et cours ne tiendront pas compte de l'arrêt de la Cour de cassation (en réalité il y en a eu deux), laissant aux divorcés la faculté d'exercer un recours ou un pourvoi...